Beschäftigung von Nicht-EU-Ausländern

Im Zusammenhang mit dem aktuellen Fachkräftemangel und mit der Integration von Geflüchteten in den hiesigen Arbeitsmarkt haben unsere Mandanten zunehmend Fragen zur Gestaltung von Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmern aus dem Nicht-EU-Ausland. Vor allem wird dabei gefragt, wie das Erfordernis einer gültigen Arbeitserlaubnis mit dem Arbeitsvertrag verknüpft werden kann.


Rechtliche Ausgangslage

Während Personen aus der EU , dem Europäischen Wirtschaftsraum (Island, Liechtenstein und Norwegen) und aus der Schweiz hierzulande Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen, richtet sich der Aufenthalt von Ausländern aus anderen (Dritt-)Staaten nach dem Aufenthaltsgesetz (AufenthG).

Gemäß § 4 Absatz 3 AufenthG darf ein Ausländer aus einem Drittstaat nur beschäftigt werden, wenn er über einen Aufenthaltstitel verfügt, der ihn zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Ein Arbeitgeber der einen Ausländer ohne solche Erlaubnis beschäftigt, begeht eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro geahndet werden kann (§ 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III). Bei beharrlicher Wiederholung ist das Handeln sogar als Schwarzarbeit strafbar und kann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden.

Hinweis im Arbeitsvertrag

Um derartige Probleme zu vermeiden, muss das Vorliegen einer entsprechenden Erlaubnis vor Arbeitsbeginn, am besten bei Abschluss des Arbeitsvertrages kontrolliert werden. Keinesfalls darf mit der Arbeit begonnen werden, bevor die Erlaubnis vorliegt. Das gilt auch, wenn der Ausländer zwar einen sicheren Anspruch auf die Erlaubnis hat, diese aber eben noch nicht gültig ist. Eine Kopie des Aufenthaltstitels gehört auf jeden Fall in die Personalakte. Da sich das Erfordernis der Arbeitserlaubnis aus dem Gesetz ergibt, ist ein Hinweis oder Vorbehalt im Arbeitsvertrag für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages nicht erforderlich. Sinnvoll ist er auf jeden Fall und sollte dann auch mit einer vertraglichen Pflicht des Arbeitnehmers verknüpft werden, auf Änderungen ungefragt und unverzüglich hinzuweisen.


Wegfall der Erlaubnis

Sobald der entsprechende Aufenthaltstitel gültig ist, kann der ausländische Arbeitnehmer ebenso beschäftigt werden, wie deutsche und EU-Arbeitnehmer. Das Arbeitsverhältnis kann unbefristet oder nach den Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes befristet abgeschlossen werden. Wenn der ausländische Arbeitnehmer nicht mehr zur Ausübung einer Erwerbstätigeit berechtigt ist (z. B. weil die Erlaubnis befristet war oder sie widerrufen wurde) so darf er wegen § 4 Abs. 3 AufenthG nicht mehr beschäftigt werden (siehe oben). Er kann dann den Arbeitsvertrag nicht mehr erfüllen, hat aber auch keinen Anspruch auf Lohn mehr. Das gilt übrigens auch, wenn er gleichzeitig krank ist und eigentlich Entgeltfortzahlung („Krankengeld“) erhalten müsste. Weil hierfür die Krankheit alleiniger Grund für die Arbeitsunfähigkeit sein muss, besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Der dauerhafte Wegfall der Arbeitserlaubnis ist ein Grund in der Person des Arbeitnehmers, der eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann also personenbedingt gekündigt werden, wenn keine gültige Arbeitserlaubnis mehr vorhanden und nicht absehbar ist, dass sie zeitnah wieder erteilt wird.


Befristung ohne Sachgrund

Wenn der Abeitnehmer erstmals eingestellt wird, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Vorhandensein eines Sachgrundes bis zur Dauer von höchstens zwei Jahren befristet werden. Innerhalb dieses Zeitraums ist eine dreimalige Verlängerung eines befristeten Vertrages zulässig. Insoweit gelten keine Besonderheiten.


Arbeitserlaubnis als Sachgrund

Hinzu kommt eine interessante weitere Befristungsmöglichkeit, denn es ist zulässig, den Arbeitsvertrag für die Dauer der Arbeitserlaubnis zu befristen. Das kommt in Betracht, wenn – was der Regelfall ist – die Arbeitserlaubnis ebenfalls befristet ist. Die befristete Arbeitserlaubnis kann ein Sachgrund in der Person des Arbeitnehmers sein, der gem. § 14 Abs. 1 Ziff. 6 TzBfG eine entsprechende Befristung des Arbeitsvertrages rechtfertigt. Doch Vorsicht: eine solche spezielle Sachgrundbefristung ist aber nur dann wirksam, wenn bei Abschluss bzw. Verlängerung des Arbeitsvertrages anzunehmen ist, dass die Arbeitserlaubnis zum vorgesehenen Termin enden wird. Die bloße Ungewissheit darüber reicht nicht aus. Dies ist immer Einzelfallfrage, die für jeden Vertragsabschluss und für jede eventuelle Verlängerung individuell beantwortet werden muss. Bei der ersten Befristung dürfte es z. B. eher unproblematisch sein, davon auszugehen, dass die Arbeitserlaubnis ausläuft. Je öfter sie aber dann verlängert wird, desto wahrscheinlicher wird auch eine künftige Verlängerung und desto mehr spricht gegen die Wirksamkeit der Befristung und die Annahme eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, dass gekündigt werden muss, wenn die Arbeitserlaubnis wegfällt.


Auflösende Bedingung?

Denkbar wäre schließlich, im Arbeitsvertrag statt einer zeitlichen Befristung eine auflösende Bedingung zu vereinbaren, mit der das Arbeitsverhältnis automatisch endet, sobald die Arbeitserlaubnis ihre Gültigkit verliert. Ob eine solche Klausel zulässig ist, ist sehr umstritten. Die herrschende Meinung lehnt diese Möglichkeit ab, weil sie voraussetzt, dass es ungewiss ist, ob und wann der Aufenthaltstitel ungültig wird. Dann aber liegt keine „Bedingung“ mehr vor.


Fazit

Arbeitgeber, die die Absicht haben, Mitarbeiter aus dem Nicht-EU-Ausland mit einem befristeten Aufenthaltstitel einzustellen, sollten sich rechtzeitig Gedanken über die arbeitsvertragliche Gestaltung machen.


Kategorie: Arbeitsrecht

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